fbpx

Несколько слов о Законе «Про електронну комерцію»

5 мая, 2015 by SI in МНЕНИЕ

Читать статью в pdf формате: Коротко о Законе «Про електронну комерцію»

Поскольку сфера деятельности этого Закона в странах ЕС регулируется Директивой № 2000/31/EC, а Украина подписала договор об Ассоциации, то, логично сравнить Закон  «Про електронну комерцію» № 0957 від 27.11.2014 с положениями Директивы Европейского Союза № 2000/31/EC о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества.

Для простоты и сокращения Закон  «Про електронну комерцію» № 0957 від 27.11.2014 далее в тексте будет написан как «Закон»; Директива Европейского Союза № 2000/31/EC о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества — далее, Директива.  Итак:

Сфера деятельности Закона

Как и другие законы, этот Закон регулирует бОльшую область, чем написано в его названии (это обычная практика в Украине), т.е. Закон не имеет типичных ограничений, как например, имеет Директива – в частности, Закон, расширяет некоторые аспекты хозяйственного кодекса и гражданского кодекса (а не написан в рамках указанных кодексов); а также, закона об обработке персональных данных (и еще трех законов, о чем указано в «Прикінцевих положеннях» Закона).

Директива утверждает в качестве основополагающего принцип свободы трансграничного предоставления услуг информационного общества, в то время как Закон вводит соответствующее исключение (ст4. Цей Закон не застосовується до наступних правочинів: — суб’єктом яких є особа, яка не має жодної реєстрації на території України, крім випадків, коли сторони правочину прямо не домовились про застосування норм цього закону до їх правовідносин;) – отсюда вопрос, если я, как участник данного вида правоотношений, предоставляю услуги/продаю товары субъекту, который не имеет регистрацию в Украине, каким законом я должна пользоваться?? Я скажу больше, — что все правоотношения хозяйствующих субъектов Украины и ЕС (а так же в участием граждан ЕС) после подписания Ассоциации регулируются в соответствии с Договором об Ассоциации – возможно, именно поэтому законодатель и накладывает это ограничение, ограничивая таким образом действие закона «регистрацией/резиденцией на территории Украины». Но зачем же вместо того, чтобы улучшить законодательное поле в Украине до уровня ЕС, его изолировать «законом исключительно для местного населения»?

Вопросы вызывает широкое назначения Закона «Цей Закон визначає організаційно-правові засади здійснення електронної комерції в Україні та регулює відносини, що виникають під час укладення й виконання правочинів, вчинених в електронній формі із застосуванням інформаційно-телекомунікаційних систем» в то время как Директива лишь устанавливает «координируемую область регулирования» (coordinated field) — требования Директивы касаются только квалификации сервис-провайдера (в нашем Законе – продавца), порядка начала деятельности (разрешительный или уведомительный) и ее дальнейшего осуществления (правила поведения и ответственность сервис-провайдера, требования к содержанию и качеству услуг, а также к рекламе и заключению договоров).

Определения понятий

Закон вводит разные определения – Электронные товары и Электронные услуги (указывая при этом еще и просто товары, и т.д. (в частности, следует из определения Електронна комерція – суспільні відносини, що виникають при укладанні та/або виконанні правочину із постачання електронних товарів та/або продажу/постачання товарів, виконання робіт, надання послуг/електронних послуг та/або здійснення інших дій, спрямованих на отримання прибутку, створення зобов’язань  з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем, якщо в результаті вказаних дій у учасників таких відносин виникають зобов’язання майнового характеру.)

Далее, Электронная Цифровая Подпись в разрезе электронной торговли, в частности, процедура описанная в Законе как

«Електронний підпис одноразовим ідентифікатором —  долучання(приєднання) до електронного повідомлення від покупця(замовника) продавцю(виконавцю) алфавітно-цифрової послідовності, отриманої шляхом:

1) реєстрації покупця/замовника товарів чи послуг у обліковій системі продавця або постачальника;

2) формування продавцем або постачальником одноразового ідентифікатора та передача його покупцю/замовнику на мобільний телефон, електронну адресу або інший засіб зв’язку, вказаний при реєстрації, зазначеній у ч. 1 цього пункту;»

которая по сути не является получением «цифровой подписи», согласно Директиве, — в Директиве под ЭП понимаются данные в электронной форме, присоединяемые к другим данным или логически связанные с ними (предметный признак ЭП) и служащие для аутентификации (функциональный признак ЭП) – процедура описанная в Законе не содержит признаков аутентификации, т.к. не обязывает пользователя подтверждать свою личность а сама процедура не отвечает двум признакам – 1) данные для создания ЭП должны обладать уникальностью (в качестве примера можно привести секретные ключи), а в качестве средств создания ЭП могут использоваться конфигурированное программное обеспечение или аппаратные средства. 2) Сертификат представляет собой электронное удостоверение, которое связывает данные для проверки ЭП с определенным лицом и подтверждает идентичность этого лица.

Неоднозначность  определений многих из положений Закона – это проблема для всего текста документа, — например: ст.4 Закона «Інформаційні електронні послуги можуть включати в себе:» — а могут и не включать? Так выходит… Тогда зачем этот пункт в Законе вообще, чтобы легализовать только то, что в нем записано? Кстати, то, что там описано в первом пункте, а именно «…або забезпечують механізми, що дозволяють пошук, доступ та отримання інформації;» прямо относится (согласно Директиве) к инструментам – таким как гиперлинки, поисковые системы, фильтры, блокирование и пр. – но не к электронной коммерции (скорее их можно отнести к программным средствам). Эта проблема рассматривается в частности в Recommendations  (Study of Liability of Internet Intermediary 2007). Для чего это у нас в Законе – не понятно.

Еще один непонятный пункт – это «-   послуги, що передаються від одного місця до іншого за запитом або відправлення комерційних повідомлень за допомогою електронної пошти;». В разрезе названия статьи 4 «Информационные электронные услуги» могут включать и далее по тексту, — таким образом, всю переписку между субъектами хозяйствования как минимум, можно отнести к «услугам» и обложить налогом. Определения «комерційне повідомлення» в Законе нет, но зато в Директиве оно хорошо прописано (об этом далее).

А вот как раз «-послуги з одночасною передачею даних невизначеному колу осіб (телевізійне мовлення, радіомовлення тощо).», согласно Закону, не относятся к информационным электронным услугам – не понятно по какой причине их исключили из списка, и как раз в контексте – слово «тощо» (опять же, неоднозначность определений, которую уже пора запрещать законодательно или через суд). Как, например, может быть реализован такой пример как рекламная рассылка информации «невизначеному колу осіб» по заказу конрагента/заказчика? Как, например, он-лайн телепродажи? Телемаркетинг? Услуги ПР компаний? – разве это не электронная коммерческая деятельность?

Отсюда возникает вопрос, зачем такая жесткая градация по видам услуг и их классификации, если в Директиве определяются только рамки регулирования исходя из характера правоотношений и их субъектного состава, а не каждый пункт в отдельности. Этим в значительной степени определяет эффективность применения регулирования. Для наиболее точного определения характера правоотношений в ст. 2 Директивы используются только ключевые понятия, например «Услуги информационного общества» (Information Society services) где под «услугами информационного общества» понимаются любые услуги, обычно предоставляемые:

·        за вознаграждение,

·        дистанционно,

·        с использованием электронных средств обработки и хранения данных;

·        по индивидуальному запросу получателя услуг.

Для формулировки понятия коммерческих сообщений в Директиве используются два основных критерия, которые закреплены в ст. 2 (f):

1. Цель использования — коммерческие сообщения должны способствовать, прямо или косвенно, продвижению товаров/услуг или улучшению имиджа компаний, организаций или лиц.

2. Вид деятельности — указанные компании/организации/лица должны осуществлять коммерческую, промышленную или ремесленную деятельность либо их профессии должны принадлежать к категории регулируемых.

Директива не рассматривает в качестве коммерческих сообщений информацию, позволяющую обеспечивать непосредственный доступ к деятельности компаний/организаций/лиц (в частности, доменное имя или адрес электронной почты), а также сообщения относительно товаров/услуг или имиджа компаний/организаций/лиц, составленные в независимой форме, в особенности когда в них нет финансовых вопросов.

Признание сообщений коммерческими влечет за собой применение к ним специальных требований, минимальный перечень которых содержится в ст. 6–8 Директивы – в Законе это п4 Ст 10, сравним:

  • комерційна інформація повинна чітко ідентифікуватися як така;

1. Коммерческие сообщения должны быть явным образом идентифицируемы как таковые. В отношении инициативных (не запрошенных потребителем) коммерческих сообщений, направляемых по электронной почте, вводится требование о том, чтобы они были идентифицируемы сервис-провайдером явным и недвусмысленным образом с момента их поступления к получателю услуг.

  • особа, від імені якої надається комерційна інформація, повинна чітко ідентифікуватися відповідно до статті 5 цього Закону;

2. Физическое или юридическое лицо, от чьего имени направляются коммерческие сообщения, должно быть идентифицируемо явным образом. В том случае, если коммерческие сообщения направляются лицами регулируемых профессий, должны соблюдаться требования профессиональных правил и кодексов поведения, регулирующих оказание услуг указанными лицами.

  • пільгові пропозиції постачальника (знижки, премії, заохочувальні подарунки тощо) повинні чітко ідентифікуватися як такі, а умови їх отримання повинні бути легкодоступними, чітко і недвозначно викладеними;

3. Стимулирующие предложения (скидки, премии, подарки), разрешенные в той стране, где учрежден сервис-провайдер, должны быть явным образом идентифицируемы как таковые, а условия, которые необходимо выполнить клиентам, претендующим на данные предложения, должны быть легко доступны и представлены ясным и недвусмысленным образом.

4. Стимулирующие соревнования или игры, разрешенные в той стране, где учрежден сервис-провайдер, должны быть явным образом идентифицируемы как таковые, а условия участия в них — легко доступны и представлены ясным и недвусмысленным образом.

  • зазначені в комерційній інформації ціни повинні чітко та недвозначно вказувати на наявність або відсутність у їх складі податків та вартості доставки.

Про права потребителей

Дальше, про «Права споживачів». Директива в ст. 10 и 11 устанавливает специальные требования к информации, которая должна предоставляться сервис-провайдером при заключении договора с получателем услуг и при отправке заказа получателем услуг. Однако данные требования обязательны только в отношении договоров с потребителями (Получатель услуги является потребителем, если он/она — физическое лицо, действующее в целях, не связанных с торговлей, бизнесом или профессией данного лица.), а также не относятся к договорам, заключенным исключительно путем обмена сообщениями по электронной почте или с использованием эквивалентных индивидуальных средств связи.) Закон же устанавливает, что «Ст. 8.1. Покупець/покупці товарів електронної торгівлі та замовники інформаційних електронних послуг у сфері електронної комерції користуються усіма правами, передбаченими Законом України «Про захист прав споживачів».» В такой форме Закон устанавливает требования, которые не были предусмотрены ранее для определенной категории покупателей.

Но закон так же накладывает и определенные обязанности, что в общем-то и подтверждается п.2 ст 8 Закона «2.Покупець/покупці товарів електронної торгівлі та замовники інформаційних електронних послуг, які відправляють від свого імені акцепт або згоду з пропозицією оферента, за допомогою електронної форми представлення інформації зобов’язані повідомляти  про себе наступні відомості:» и далее следует перечень ведомостей… в частности, «-в разі оплати платіжними інструментами — всі відомості, які дозволяють провести оплату продавцю (постачальнику) товарів, робіт, послуг в електронній торгівлі/постачальнику(виконавцю) інформаційних електронних послуг або вимагаються відповідними правилами платіжних систем;» — зачем продавцу предоставлять полную информацию, если платить будет не продавец, а лично покупатель? Эта информация предоставляет в случае, если продавец будет самостоятельно снимать со счета/карты покупателя необходимую сумму в счет оплаты своих услуг/товаров… А далее еще интересней – целый пункт ни о чем в полном понимании этого слова, можно сказать «ну и всю остальную информацию», в Законе это звучит так: «-інші відомості, необхідні для здійснення електронного правочину або обов’язковість яких визначена законодавством(посилання на невідомі/прямо не визначені норми).» Спрашивается, если вы не устанавливаете четкие требования к получаемой информации, зачем вы вообще этот пункт пишите в Законе – ведь закон это не инструкция пользователя, и если в нем что-то отсутствует или не регулируется прямо, значит, это регулируется другим законом или вообще остается на усмотрение сторон.

И, опять к электронной подписи – физ-лицо покупатель предоставляет информацию для «подальшого вчинення правочинів у сфері електронної комерції, у тому числі укладення договорів, створення електронного підпису, який використовуватиметься при придбанні товарів, послуг чи здійснення інших дій (вчиненні інших правочинів) в системі учасника електронної комерції, а також введення (створення) особою спеціального набору електронних даних, які дозволять ідентифікуватися їй в обліковій системі продавця (постачальника) товарів, робіт, послуг в електронній торгівлі/постачальника(виконавця) інформаційних електронних послуг.» — про электронную подпись уже было написано выше, – нигде в мире в интернет-магазинах и он-лайн офисах покупатель не покупает, используя ЭЦП, это сугубо украинское ноу-хау, непонятно для чего только. Здесь же я хочу сказать про «введення (створення) особою спеціального набору електронних даних, які дозволять ідентифікуватися їй в обліковій системі продавця (постачальника)» — обычно, это Ник + емейл, — что имеет в виду законодатель совершенно не ясно, или он собирается регулировать ник + емейл конфигурацию и по ней идентифицировать покупателя?

Субъекты и их правовой статус

Еще немного об определениях (визначеннях) в контекстре субъектов правоотношений, что регулируются настоящим Законом. Вот в табличке определение субъектов электронной коммерции в Законе и в Директиве:

2.1. Сторін електронних правочинів:

Продавці (постачальники) товарів, робіт, послуг в електронній торгівлі, постачальники або виконавці інформаційних електронних послуг;

Покупці або споживачі товарів, робіт, послуг електронної торгівлі та замовники інформаційних електронних послуг;

2.2. Постачальників послуг проміжного характеру в інформаційній сфері, що забезпечують функціонування електронної комерції.

Сервис-провайдер — физическое или юридическое лицо, предоставляющее услуги информационного общества. Сервис-провайдер рассматривается Директивой в качестве «учрежденного» (established), если он осуществляет экономическую деятельность с использованием фиксированного места учреждения (fixed establishment) в течение неопределенного времени. При этом наличие или использование технических средств и технологий, требуемых для предоставления услуг, не представляют собой факт учреждения сервис-провайдера.

Получатель услуг — физическое или юридическое лицо, которое для профессиональных или иных нужд использует услуги информационного общества, в особенности с целью поиска информации или доступа к ней. Получатель услуги является потребителем, если он/она — физическое лицо, действующее в целях, не связанных с торговлей, бизнесом или профессией данного лица.

Как видим, субъекты (точнее разбивка на субъекты) так же не соответствуют Директиве. В Законе кроме двух участников, указанных в Директиве присутствует третий субъект «Постачальник послуг проміжного характеру в інформаційній сфері, що забезпечують функціонування електронної комерції.» В Директиве он не является участников электронной коммерции и вообще не подпадает под прямое регулирование соответственно. Если в Директиве все лаконично, однозначно и понятно, то в Законе идет пространное перечисление списка «Постачальників послуг проміжного характеру в інформаційній сфері, що забезпечують функціонування електронної комерції.», после чего уже традиционно указывается «4. Перелік суб’єктів, що забезпечують функціонування електронної комерції, не є вичерпним і залежить від розвитку технологій укладення електронних правочинів.». Опять же вопрос, — зачем упоминать в законе то, что вы не можете четко и на все времена закрепить? Для того, чтобы получить взятки за «довнести»? чтобы было что лоббировать? или было за что платить налоговой? Вот мне интересно, к какой категории будет отнесен бизнес-платформа для торговли личным товаром физических лиц («е-рынок») в контексте Закона по отношению к конечному потребителю, а?… Зато вот в Директиве четко прописана ответственность сервис-провайдеров, являющихся посредниками (чего нет в Законе). И опять же, в Законе прописаны аналогичные требования, только почему-то в отношении «Постачальників послуг проміжного характеру» — почему? Еще раз уточню, что в понимании украинского законодателя, это:

  • оператори (провайдери) телекомунікацій;
  • оператори послуг платіжної інфраструктури;
  • реєстратори і адміністратори, що присвоюють мережеві ідентифікатори, зокрема IP-адреси, доменні імена, адреси електронної пошти.»

Их правовой статус отписан в отдельной статье 9 Закона, и их описание некоторым образом повторяет Директиву (ст. 12–15), которая уделяя особое внимание вопросам ответственности (точнее, ограничения ответственности) сервис-провайдеров, выступающих посредниками при передаче информации, берет за основу степень вовлечения сервис-провайдера в процесс передачи, хранения и обработки информации. Только сервис-провайдеры в понимании Директивы – это «постачальники» в понимании Закона!

Требования к предоставляемой информации

Еще одно сравнение Закона и Директивы – в отношении требований к предоставляемой информации:

  • повне найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім’я, по батькові (для фізичної особи);
  • місцезнаходження юридичної особи або місце реєстрації та фактичного проживання фізичної особи;
  • адреса електронної пошти та/або адресу Інтернет-магазину;
  • код згідно з ЄДРПОУ (для юридичної особи) або реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичної особи) чи серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний орган державної податкової служби і мають відмітку у паспорті);
  • номер свідоцтва про реєстрацію постачальника платником податку на додану вартість, якщо така реєстрація здійснена відповідно до вимог Податкового кодексу України;
  • відомості про наявні діючі ліцензії, якщо здійснювана діяльність підлягає ліцензуванню;
  • інші відомості, які відповідно до законодавства України є обов’язковими для оприлюднення по деяким видам правочинів.
  •     наименование сервис-провайдера;
  • адрес, по которому учрежден сервис-провайдер;
  • подробности о сервис-провайдере, включая адрес его электронной почты, позволяющий быстро устанавливать контакт и поддерживать общение непосредственным и эффективным образом;
  • если сервис-провайдер зарегистрирован в торговом или аналогичном публичном реестре — наименование данного реестра и регистрационный номер сервис-провайдера (или эквивалентные средства идентификации в этом реестре);
  • если сервис-провайдер осуществляет деятельность, подлежащую обложению налогом на добавленную стоимость, — указание идентификационного номера налогоплательщика;
  • если на деятельность сервис-провайдера распространяется действие разрешительных процедур — данные о соответствующем надзорном органе;
  • в отношении регулируемых профессий — профессиональная ассоциация или аналогичное зарегистрировавшее сервис-провайдера учреждение, наименование присвоенного профессионального звания и указание страны, где оно присвоено, а также ссылка на применимые в данной стране профессиональные правила и средства доступа к этим правилам;
  • в отношении цен на услуги информационного общества — цены должны быть указаны ясно и недвусмысленно и, в частности, необходимо упоминание о том, включаются ли в них налоги и стоимость доставки.

Особое внимание уделяется тому, чтобы получатели услуг четко понимали юридические последствия всех выполняемых ими процедур при заключении договоров в рамках систем электронной коммерции. В связи с этим Директива в ст. 10 и 11 устанавливает специальные требования к информации, которая должна предоставляться сервис-провайдером при заключении договора с получателем услуг и при отправке заказа получателем услуг. Однако данные требования обязательны только в отношении договоров с потребителями (уже писала выше об этом), а также не относятся к договорам, заключенным исключительно путем обмена сообщениями по электронной почте или с использованием эквивалентных индивидуальных средств связи. Однако, как видим, никто не требует предоставления информации о паспорте, месте жительства или месте прописки!

Можно много говорить так же о ст.11 Закона «Порядок укладення електронного правочину», которая пытается повторять как ГКУ так и отчасти Директиву, — ведь ГК отпределяет все виды договоров,  ктоме того есть ХК. Что нового дает эта статья в действующее законодательство, так это описание процедуры заключения договора, в частности говорится что договор «може містити наступні умови:

—             технологію (процедуру) укладення договору;

—             порядок створення та накладання електронних підписів сторонами договору;

—             можливість та порядок внесення змін до умов договору;

—             спосіб та порядок акцепту;

—             порядок обміну електронними повідомленнями та документами між сторонами при виконанні ними своїх зобов’язань за договором;

—             технічні засоби ідентифікації та порядок виправлення можливого помилкового акцепту;

—             посилання на умови, що включаються до договору шляхом перенаправлення (відсилання) до іншого електронного документа та порядок технічного доступу до відповідного відсилання;

—             спосіб зберігання та пред’явлення електронних документів, повідомлень іншої електронної інформації і умов електронного доступу до них, а також умови виготовлення та отримання паперових копій електронних документів;

—             мови, запропоновані для укладення договору.»

А что будет, если он не будет иметь, в частности, порядка создания и наложения электронных подписей? И другие пункты из это перечня «може містити»… Ведь если «може містити», значит «може НЕ містити». Практический каждый пункт из этого списка как уникален по своей природе/новизне, так и обычен с точки зрения повседневной коммерческой деятельности – и у меня вопрос, зачем это записал законодатель? Что нового он несет в законодательное поле этим пунктом закона? Тем более с оговоркой «може містити»? Чтобы текст Закона был длиннее?

Дальше идет описание того, что уже и так используется, в частности п. 4 и 5. Это констатация того, что законодатель разрешает «это» продолжать делать? Или запрещает делать все то, что в Законе не прописано?

Акцептирование аферты, ст.13 Закона

А вот с акцептирвоанием аферты дела обстоят хуже, т.к. п.6 предусматривает только 2 варианта акцепта, причем ни один из них не описывает возможность принятия акцепта путем оплаты, более того, п.5 ст. 13 это прямо запрещает «5. Оплата без належного виконання умов акцепту оферти або без надання усіх даних необхідних для акцепту не може вважатися виконанням зобов’язання з боку покупця або отримувача послуг.» Очень неоднозначная трактовка, — причем достаточность данных для компании может отличаться от достаточности данных для контролирующих органов. И вот на этом этапе описанный в Законе порядок отличается, причем существенно, от действующего (устоявшегося/сложившегося) порядка, действующего в сфере электронной торговли (именно в сфере принятия оферты и оплаты товаров/услуг). Кроме того, продажа товаров и оказание услуг не электронным способом происходит значительно более простым способом, — путем описания товара/услуги, предложения цены, оплаты и оказания услуги/передачи товара и все в общем-то. Описанный же в Законе способ осуществления торговли предусматривает идентификацию лица (как продавца так и покупателя), чего нет даже в супермаркетах и получения/использования электронной цифровой подписи (это, как минимум, два существенных усложнения/регулирования, что вводятся дополнительно этим Законом – но по существу их больше чем 2, в частности, архивирование о чем пойдет речь ниже).

Защита персональных данных, ст.14 Закона

Закон зачем-то включает отдельную статью 14 «Захист персональних даних» - чего, как я уже писала выше, нету в Директиве - это регулируется отдельно.

Кроме того, в статье присутствует термин «Суб’єкти електронної комерції», которого нету в ст.3 «Стаття 3. Терміни й визначення» Закона, и более того, под такими субъектами подразумеваются исключительно поставщики услуг/товаров (судя по контексту), а кто же тогда покупатели – не субъекты, а объекты? Определение «субъект» в области права (а именно в этой области действуют Законы) – это лицо, физическое или юридическое, которому принадлежат те или иные права и обязанности. В контексте Закона, права и обязанности, о которых в нем идет речь, принадлежат к трем категориям (по определению ст.6 (6.1 и 6.2)) – продавцы, покупатели и поставщики услуг промежуточного характера. Так почему же ст.14 п 1 Закона указывает «Суб’єкти електронної комерції, мають право вимагати від споживачів і інших фізичних осіб (суб’єктів електронної комерції) тільки ті персональні дані,….» — «простите, кто на ком лежал??» (как спрашивал проф. Преображенский). Кто у кого и что может требовать? Еще один шедевр в том же ключе, п.2 «Суб’єкти електронної комерції зобов’язані забезпечити захист електронних документів та/або повідомлень, що містять персональні дані суб’єктів електронної комерції та інших фізичних осіб, в тому числі від третіх осіб, …» — еще раз спрашиваю, кто у кого и что может требовать? Для чего было давать определения в ст.3 и ст.6 чтобы потом в ст.13 вот так бездарно описывать кто что кому должен?

Архивирование, ст.15 Закона

Ст. 15 Закона – это архивирование! – ст.15 «Зберігання електронних документів». Опять же, без абсолютной привязки к определениям участников электронной коммерции п.3 и п.6 (но об это говорилось выше), Закон косвенно (не во всех случаях, а в некоторых, но имея в виду всеже случаи «в соответствии с законодательством») накладывает обязательство организовать архивное хранение на каждую из сторон, «кожна сторона правочину та інші суб’єкти, уповноважені сторонами, зобов’язані організувати архівне зберігання відповідних форм і форматів електронних документів (повідомлень), баз даних і забезпечити їх охорону, захист, необхідне резервне копіювання, цілісність і достовірність документованої інформації, а також апаратних і програмних засобів та устаткування, у яких розміщені, зберігаються електронні документи і за допомогою яких можна відобразити інформацію електронних документів для їх візуального сприйняття, копіювання та іншого використання.» — в то время как при решении данных вопросов Директива (ст. 12–15) берет за основу степень вовлечения сервис-провайдера в процесс передачи, хранения и обработки информации, выделяя три возможных варианта:

1. Простая передача инициированной получателем услуг информации по коммуникационной сети или предоставление доступа к этой сети с правом сервис-провайдера на автоматическое, транзитное и кратковременное хранение передаваемой информации исключительно в целях осуществления процесса передачи и в течение времени, не превышающего необходимого для этого процесса (mere conduit).

2. Передача инициированной получателем услуг информации по коммуникационной сети исключительно с целью улучшения дальнейшей передачи информации другим получателям услуг по их запросу (caсhing).

3. Хранение предоставленной получателем услуг информации (hosting).

Нужно ли говорить о том, что, как правило, вся информация (база данных, включая информацию о клиентах, товарах, сделках, и договорах) расположена на сервере (как раз у того субъекта, которого законодатель выделяет третьим в п .6 Закона. Логично упомянуть, что этот субъект не обязательно может быть резидентом Украины. Необходимо так же упомянуть о том, что доступ и хозяйственные связи с этим субъектом у поставщика услуг имогут быть организованы через посредника (как резидента так и не резидента Украины), и что вследствии всего этого сложного механизма (или банальной неуплаты хостинга, «исчезновения» посредника, поломки сервера и тп.п) все данные, документы, и сам магазин могут просто исчезнуть! И сохранение локальных копий не исключает тот же сценарий событий. Не проще ли законодателю было четко выписать список документов и информации (хотя он уже и так присутствует в НКУ, ХК, ГК), которая считаться «учетной» и обязана хваниться в соответствии с уже давно существующими правилами, а не описанным  в п.3 ст.15 способом «Зберігачем електронних документів може бути юридична особа незалежно від форми власності або фізична особа – суб’єкт підприємницької діяльності, одним із видів діяльності, якої є надання послуг із зберігання електронних документів (повідомлень) за допомогою програмно-апаратних засобів та забезпечення їх цілісності і незмінності. Право надавати вказані послуги виникає з моменту державної реєстрації і не потребує попереднього отримання спеціальних дозволів та ліцензій.»

Определение места и времени, ст.16 Закона

Далее несколько слов о Ст.16 «Час і місце відправки та отримання електронного повідомлення та/або документа» — т.к. это очень важный пункт правоотношений, и абсолютно четко урегулирвоанный международным законодательством, в т.ч. и ЕС по отношению к внешнеэкономическим сделкам. Итак, п.1. «Якщо інше не передбачено договором між відправником та отримувачем, електронний документ чи повідомлення вважається відправленим в момент, коли він надходить до інформаційної системи, яка не знаходиться під контролем відправника або особи, яка відправляє електронний документ чи повідомлення від імені відправника.» – явно нужно будет прописывать в договоре свой вариант, т.к. то, что предлагает законодатель  и трактует Закон – это не так, – поскольку на любом сайте (что является торговой площадкой) фиксируется время создания документа, и поскольку «магазином» считается именно та платформа, на которой осуществляется продажа, то именно с нее и отправляется уведомление, т.е. время нажатия кнопки «отправить» и является тем временем, «коли він надходить до інформаційної системи, яка не знаходиться під контролем відправника або особи, яка відправляє електронний документ чи повідомлення від імені відправника» — потому что она никогда и не находилась, и не будет находиться под контролем отправителя (если только речь не идет об обыкновенных сообщениях по электронной почте, называемых коммерческой перепиской). И далее по тексту тот же алгоритм действует по отношению ко времени получения – т.е. как только пользователь нажал на кнопку отправить, документ оказался в системе получателя (поскольку он на ней и был, на ней и формирвоался).

Но самый большой шедевр ст.16 Закона – это её пункт 3 «Якщо відправник або отримувач не мають комерційної адреси підприємства, то місцем вчинення електронного правочину вважається місце їх проживання». Умолчим о том, что место проживания (фактического) и место регистрации лиц могут не совпадать, а законодатель не указывает прямо на этот факт, — скажем лишь о том, что гораздо более важным является не место «вчинення електронного правочину» (хотя, по определению Закона, вчинення електронного правочину включает любые действия электронным способом, а значит и место заключения сделки/продажи товара/оказания услуги) – но в этом контексте Закон вообще не поясняет ничего! А это очень важно в первую очередь для международных сделок и определения НДС, и не в последнюю очередь для вопросов налогообложения (товар может находиться в одном месте, продавец в другом, а покупатель в третьем – и все это может быть как в пределах одной страны, так и частично за пределами Украины). И что нам по этому поводу говорит Закон – ничего! А что нам говорит Директива – все, что нужно! Например: в соответствии со статьей 8 Директивы, место поставки товаров – это место «где товары находятся на момент отправки или транспортировки лицу, которому они поставляются.» Это означает, что место поставки – это место, где начинается доставка (а не закючается сделка, например). Причем в этом законодательство ЕС четко разграничивает товары и услуги, при этом не вдаваясь в пространные определения и лишнее регулирвоание – здесь только говорится, что любая сделка, которая не является поставкой товаров по смыслу, считается поставкой услуг. При этом местом поставки услуг может быть как место регистрации компании поставщика, так и другое место. Это зависит от типа предоставляемых услуг, статуса клиента, и страны учреждения/регистрации поставщика и клиента.

Очень важно еще отметить, что украинское законодательсство вообще (кроме, пожалуй, НКУ в части применения упрощенной системы налогообложения/разделение по группам), и этот Закон вчастности, не разделяет сделки В2В и В2С, что в частности широко практикуется в ЕС (и в частности в Директиве это подразумевается так же)

Решение споров

Решение споров, раздел 4 Закона «ВИРІШЕННЯ СПОРІВ ТА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ  У СФЕРІ ЕЛЕКТРОННОЇ КОМЕРЦІЇ» — на первый взгляд, все традиционно, в привычных рамках украинского законодателсьтва.  Директива же явным образом отдает приоритет внесудебным механизмам разрешения споров в области электронной коммерции, предполагая, что именно они наиболее адекватны сущности услуг информационного общества, и устанавливает следующие требования к законодательству государств-участников (ст. 17):

1. Не должно быть препятствий к применению внесудебных процедур для урегулирования споров между провайдером и получателем услуг, включая использование электронных средств.

2. Органы внесудебного урегулирования должны обеспечивать адекватные процессуальные гарантии для сторон-участников, особенно при рассмотрении споров с участием потребителей.

В случае передачи спора в официальные судебные органы должно обеспечиваться эффективное разбирательство с учетом специфики услуг информационного общества, включая предварительные меры, направленные на пресечение любого нарушения и предотвращение дальнейшего ущемления интересов вовлеченных сторон (ст. 18).

В Законе же не прописаны ни процедуры использвоания медиации в такого вида договорах, ни решение споров Третейскими судами, ни какие либо другие внесудебные механизмы. Неужели наши суды недостаточно загружены, чтобы еще и рассматривать такие споры? Или законодатель просто традиционно предполагает, что судебных споров между покупателями и продавцами будет минимум? Тем не менее, говоря о приведении в соответствие украинского законодаества и законодательства ЕС, наверное, було бы уместным хотя бы те новые законы, которые принимаются сейчас сразу писать в таком соответствии.

**********

И, нельзя оставить без внимания еще одну любимую украинскую фишку – «ПРИКІНЦЕВІ ПОЛОЖЕННЯ» в части внесения изменений в уже действующее законодательство! Этот закон вносит 5 изменений в действующие законы и 5 изменений в ГКУ (гражданский кодекс). Что существенно меняется? – пожалуй, сам Закон о котором идет речь, т.к. например,

5-я поправка) статтю 7 Закону Україні “Про електронні документи та електронний документообіг”, вид 22 травня 2003 року N 851-IV викласти в наступній редакції:

«Стаття 7. Оригінал електронного документа. Оригіналом електронного  документа   вважається   електронний примірник  документа  з обов’язковими реквізитами,  у тому числі з електронним підписом автора.» — почему, если по факту я могу заключить договор устно (т.е. без подписи вообще), записанный в электронном виде договор должен быть с обязательной электронной подписью автора? Еще один вопрос – автор Договора – это юрист который его составил? Или секретарь, который его набрал? А если он лежал в архивах копьютера с 1998 года, и автора уже давно нет на месте/в городе/в стране?

П.С.

Но, даже не придираясь к словам, приходится констатировать, что электронный экземпляр документа должен быть обязательно подписан электронной подписью. Наверное, не все законодатели видели в глала или заключали лично договор в ЕС/с ЕС по их стандартам, — когда документ пишется, подписывается, сканируется и отправляется; либо в документ вставляется «фотография» подписи (иногда и печати). Вообще, по традиции и действующей международной практике, форма и содержание торговых договоров, в частности в ЕС, регулируется Международной Торгово-промышленной палатой (International Chamber of Commerce), там же есть и положения/пункты об электронных документах/электронном документообороте и принятии такого вида документов в том или ином договоре. Отсюда возникает вопрос, наши законодатели об этом не знают? А если знают, зачем изобретают колесо? Квадратное колесо.


Загрузить статью в pdf формате: Коротко о Законе «Про електронну комерцію»

 

Leave a Reply

Comment

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *


Этот сайт использует Akismet для борьбы со спамом. Узнайте как обрабатываются ваши данные комментариев.

ИНВЕСТИЦИОННЫЕ СТРАТЕГИИ